Niekonstytucyjna zmiana konstytucji - Unconstitutional constitutional amendment
Niekonstytucyjne poprawka konstytucyjna jest pojęciem w sądowej opiera się na założeniu, że nawet prawidłowo przeszły i odpowiednio ratyfikowana poprawka konstytucyjna , zwłaszcza taki, który nie jest wyraźnie zabronione przez tekst konstytucji, można jednak być niekonstytucyjne na merytoryczna (w przeciwieństwie do proceduralny) podstawy — na przykład ze względu na tę poprawkę sprzeczną z jakąś konstytucyjną lub nawet pozakonstytucyjną normą, wartością i/lub zasadą. Jak pokazuje książka izraelskiego naukowca prawa Yaniva Roznaia z 2017 r. Unconstitutional Constitutional Poprawki: Granice uprawnień do zmian konstytucji, niekonstytucyjna doktryna zmian konstytucyjnych została przyjęta przez różne sądy i prawników w różnych krajach na przestrzeni dziejów. Chociaż doktryna ta generalnie odnosi się konkretnie do poprawek konstytucyjnych, pojawiły się posunięcia i propozycje zastosowania tej doktryny również do oryginalnych części konstytucji.
Pojęcie
Pomysł niekonstytucyjnej poprawki do konstytucji istniał już od ponad wieku – został przyjęty przez byłego prezesa Sądu Najwyższego Michigan Thomasa M. Cooleya w 1893 r. i amerykańskiego profesora prawa Arthura Machena w 1910 r. (w przypadku Machena, argumentując, że XV Poprawka do Konstytucji Stanów Zjednoczonych może być niekonstytucyjna). Teoria ta opiera się na założeniu, że istnieje różnica między zmianą konkretnej konstytucji (innymi słowy uprawnienia do zmiany konstytucji lub drugorzędnej władzy konstytucyjnej ) a rewizją jej w takim stopniu, że jest to zasadniczo nowa konstytucja (w innych słowa, władza ustanawiająca konstytucję lub główna władza konstytuująca ) – zwolennicy tej idei postrzegają tę pierwszą jako akceptowalną, a drugą jako nie do zaakceptowania (nawet jeśli istniejąca konstytucja nie zakazuje wyraźnie tego drugiego poprzez jego zmianę proces), chyba że ludzie faktycznie przyjmą nową konstytucję, korzystając ze swojej władzy konstytucyjnej. Thomas M. Cooley podkreślał, że poprawki „nie mogą być rewolucyjne; muszą być w harmonii z korpusem instrumentu”. Rozwijając ten punkt, Cooley argumentował, że „poprawka przekształcająca demokratyczny rząd republikański w arystokrację lub monarchię nie byłaby poprawką, ale raczej rewolucją ”, która wymagałaby stworzenia i przyjęcia nowej konstytucji, nawet jeśli tekst istniejąca konstytucja w rzeczywistości nie zabraniała takiej zmiany.
W artykule przeglądowym prawa z 1991 roku , profesor prawa Stanów Zjednoczonych Richard George Wright twierdzi, że jeśli poprawka konstytucyjna pozostawia konstytucję w takim stanie, że jest „tlącym się, bezsensownym wrakiem” i jest wyjątkowo niespójna wewnętrznie i niespójna, to taka poprawka rzeczywiście powinna zostać uznane za niezgodne z konstytucją. Wright porównuje to do scenariusza, w którym ciało odrzuca przeszczep tkanki, ponieważ ten przeszczep jest wyjątkowo niekompatybilny z ciałem, do którego został przeszczepiony, wywołując w ten sposób odpowiedź immunologiczną części ciała. W analogii do Wrighta konstytucja to ciało, a poprawka to przeszczep tkanki i choć oba mogą pokojowo współistnieć osobno, nie mogą pokojowo współistnieć razem. Choć Wright odrzuca ideę, że pewne konkretne hipotetyczne zmiany są niekonstytucyjne (takie jak zmiany, które znosi jedno lub więcej stanów USA ), Wright zgadza się z Yale profesor prawa Akhil Amar widzenia jest to hipotetyczna poprawka konstytucyjna, który całkowicie znosi wolność słowa będzie byłyby niekonstytucyjne, ponieważ taka poprawka podważyłaby również wiele innych przepisów konstytucyjnych Stanów Zjednoczonych, a tym samym „pozostawiłaby jedynie rozłączną, niewykonalną, fragmentaryczną strukturę konstytucyjną, która byłaby niewystarczająca do zastosowania”. Taka poprawka nie tylko byłaby sprzeczna z postanowieniami Pierwszej Poprawki do Konstytucji Stanów Zjednoczonych — takie nadpisanie jest w rzeczywistości niespotykane — ale także z niezliczoną ilością innych przepisów konstytucyjnych Stanów Zjednoczonych. Wright zgadza się również z poglądem profesora prawa USA Waltera F. Murphy'ego , że poprawka do konstytucji, która prawnie zapewnia białą supremację , ogranicza prawo do białych, wymaga zarówno od rządów stanowych USA, jak i rządów federalnych USA do segregacji instytucji publicznych i zezwala na inne prawne niepełnosprawności. które wyraźnie obrażają, a nawet negują ludzką godność nie-białych, byłyby niezgodne z konstytucją, ponieważ – pomimo zgodności takiej poprawki z konstytucją USA sprzed wojny secesyjnej – taka poprawka „korzystuje fundamentalnie i nie do pogodzenia z praktycznie wszystkimi koncepcjami powszechnie przytaczanych konstytucyjna wartość równości”.
W artykule z 2015 roku Yaniv Roznai przekonuje, że im bardziej wyrażanie drugorzędnej władzy konstytucyjnej (jak w przypadku zmiany konstytucji) przypomina wyraz demokratycznej władzy konstytucyjnej pierwotnej , tym mniej powinno być związane ograniczeniami (czy jawna lub dorozumiana) i vice versa – im mniej drugorzędna władza składowa przypomina pierwotną władzę składową, a im bardziej drugorzędna władza składowa przypomina zwykłą władzę ustawodawczą , tym bardziej powinna być związana ograniczeniami (czy to wyraźnymi, czy dorozumianymi). ). Odmianę tego argumentu poparł również w 2013 roku Carlos Bernal-Pulido. Tymczasem w przeglądzie książki Yaniva Roznaia z 2017 r. na temat niekonstytucyjnych zmian w konstytucji z 2018 r. Joel Colón-Rios twierdził, że doktryna niekonstytucyjnej zmiany konstytucji powinna mieć zastosowanie tylko w jurysdykcjach, w których proces tworzenia konstytucji był rzeczywiście zarówno silnie demokratyczny, jak i silnie inkluzywny – coś, co Colón - Rios wskazał, że nie jest to prawdą w przypadku procesów, w ramach których uchwalono i ratyfikowano wiele obecnie istniejących konstytucji. Ponadto Colón-Rios spekulowali, czy różnica pomiędzy pierwotną mocą składowego i mocą składnika wtórnego może być faktycznie poniesione w ogóle w przypadku, gdy moc składnik wtórny jest jako demokratyczny (jak w, prawdziwy wyraz woli ludu) lub nawet bardziej demokratyczny niż pierwotna władza ustawodawcza – na przykład, jeśli wyraz wtórnej władzy ustawodawczej obejmuje zwołanie demokratycznego i inkluzywnego zgromadzenia założycielskiego lub konwencji konstytucyjnej, podczas gdy wyraz pierwotnej władzy ustawodawczej nie. W tym samym artykule Colón-Rios zastanawiał się, czy jurysdykcje z konstytucjami, które nie mają mechanizmu prawnego wskrzeszenia pierwotnej władzy konstytucyjnej, powinny kategorycznie odrzucić niekonstytucyjną doktrynę nowelizacji konstytucji, ponieważ użycie i powołanie się na tę doktrynę w tych jurysdykcjach oznaczałoby, że pewne zasady konstytucyjne mógłby zostać zmieniony lub przerobiony jedynie przez rewolucję.
W recenzji książki Roznai z 2018 r. Adrienne Stone argumentuje, że istnieje słuszny argument, że poprawka, która przekształca konstytucję w coś innego niż konstytucja – na przykład poprzez wyeliminowanie praworządności – byłaby niekonstytucyjna. W przeciwnym razie, zdaniem Stone'a, koncepcja konstytucji nie miałaby sensu. Stone jest jednak znacznie bardziej krytyczny wobec twierdzenia Roznai, że zmiany konstytucyjne, które zmieniają tożsamość konstytucji, a jednocześnie pozwalają jej pozostać konstytucją – po prostu inną konstytucją niż była, gdy została stworzona – są niekonstytucyjne. W końcu Stone twierdzi, że ekstremalna plastyczność konkretnej konstytucji – a tym samym odrzucenie przez konkretną konstytucję niekonstytucyjnej doktryny zmiany konstytucji – może być sama w sobie uważana za część tożsamości tej konstytucji, co czyni niewłaściwą dla sądów jej zmianę. Stone twierdzi również, że kwestia, czy zmiana konstytucji jest rzeczywiście niekonstytucyjna, powinna być rozstrzygana nie tylko na podstawie tego, czy proces zmiany konstytucji był demokratyczny, inkluzywny i przemyślany, ale także na podstawie tego, czy proces tworzenia konstytucji był równie demokratyczny, włączający, i przemyślany, jak proces zmiany konstytucji. Stone używa swojego rodzinnego kraju Australii jako przykładu, w którym proces zmiany konstytucji był bardziej demokratyczny, a zatem lepiej reprezentował wolę ludzi niż proces tworzenia konstytucji od czasu, gdy konstytucja Australii została spisana w latach 90. XIX wieku, australijski Aborygeni i kobiety zostali wykluczeni z australijskiego procesu tworzenia konstytucji – podczas gdy obie te grupy są pełnoprawnymi uczestnikami każdego australijskiego procesu zmiany konstytucji w XXI wieku. Stone argumentuje, że w przypadkach, w których proces zmiany konstytucji jest bardziej demokratyczny i inkluzywny – a tym samym bardziej uzasadniony – niż proces tworzenia konstytucji, rzeczywiście dopuszczalne byłoby wprowadzenie nawet transformacyjnych zmian konstytucyjnych poprzez proces zmiany konstytucji (jak przeciwny poprzez nowy proces tworzenia konstytucji).
Poglądy narodowe na temat tej teorii
Kraje, które przyjęły tę teorię
Niemcy
Współczesne Niemcy powstały z popiołów II wojny światowej i totalitarnego doświadczenia nazizmu . Opierając się na spuściźnie konstytucji weimarskiej, a zwłaszcza na naprawieniu jej wad, Republika Federalna Niemiec powstała w 1949 r. (jako Niemcy Zachodnie ), a Federalny Trybunał Konstytucyjny działa od 1951 r. Właściwość sądu koncentruje się na kwestiach konstytucyjnych oraz zgodność wszystkich instytucji rządowych z konstytucją. Zarówno ustawy zwykłe, jak i ustawy konstytucyjne (oraz nowelizacje) uchwalone przez Parlament podlegają jego kontroli sądowej , ponieważ muszą być zgodne z zasadami Ustawy Zasadniczej Republiki Federalnej Niemiec określonymi w klauzuli wieczności .
Honduras
W 2015 r. Sąd Najwyższy Hondurasu uznał za niekonstytucyjną część pierwotnej konstytucji Hondurasu z 1982 r., która ustanawiała limit kadencji prezydenta Hondurasu, a także stworzyła przepisy ochronne karzące próby zmiany tego limitu kadencji prezydenckiej. Sprawa ta była nowa w tym sensie, że część pierwotnej konstytucji, a nie poprawka konstytucyjna, została uznana za niekonstytucyjną.
Indie
W latach sześćdziesiątych i siedemdziesiątych indyjski Sąd Najwyższy sformułował podstawową doktrynę struktury — na przykład ideę, że poprawka konstytucyjna, która narusza podstawową strukturę indyjskiej konstytucji, powinna zostać uznana za niekonstytucyjną. Było to znaczące odwrócenie sytuacji od 1951 r., kiedy indyjski Sąd Najwyższy ogłosił, że prawo do wprowadzania poprawek do konstytucji jest nieograniczone.
Włochy
Podobnie jak Niemcy, Republika Włoska zrodziła się z faszyzmu . Konstytucja Włoch , obowiązuje od 1948 roku, jest w dużej mierze nowelizacji, jednak Trybunał Konstytucyjny Włoch (działa od 1955 roku) decyduje o konstytucyjności zarówno zwykłych ustaw i przepisów konstytucyjnych, na przykład, w aspektach do nienaruszalnych praw człowieka , podkreślone przez konstytucyjnej „Artykuł 2”. Orzeczenie Trybunału Konstytucyjnego jest ostateczne i nie podlega zaskarżeniu.
Przykładem niekonstytucyjnej zmiany konstytucji jest republikańska forma rządu Włoch, która jest wyraźnie chroniona zakorzenioną klauzulą i niemożliwa do zmiany.
Kraje, które odrzuciły tę teorię
Finlandia
Parlament Finlandii cieszy suwerenności parlamentarnej : jego czyny nie podlegają kontroli sądowej, a nie może być dotknięty przez jakikolwiek sąd, więc konstytucyjności poprawki konstytucyjnej jest to kwestia czysto polityczny. 5 / 6 kwalifikowanej może natychmiast wprowadzają awaryjny poprawkę konstytucyjną. W 1973 r. prezydent Finlandii Urho Kekkonen złożył wniosek o przedłużenie kadencji o cztery lata w drodze nadzwyczajnej zmiany konstytucji, aby uniknąć zorganizowania wyborów prezydenckich. Udało mu się przekonać opozycyjną Koalicję Narodową i Szwedzką Partię Ludową do głosowania za poprawką i uzyskał przedłużenie.
Finlandia przez większość swojej niepodległości miała system półprezydencki , ale w ciągu ostatnich kilkudziesięciu lat uprawnienia prezydenta zostały zmniejszone. Zmiany w konstytucji, które weszły w życie w 1991 i 1992 r., a także ostatni projekt konstytucji z 2000 r. (zmieniony w 2012 r.) uczyniły z prezydencji przede wszystkim urząd uroczysty.
Zjednoczone Królestwo
Konstytucja Wielkiej Brytanii nie jest ściśle skodyfikowane w przeciwieństwie do wielu innych narodów. Umożliwia to łatwą zmianę konstytucji, ponieważ żadne przepisy nie są formalnie zakorzenione. Wielka Brytania ma doktrynę suwerenności parlamentarnej , więc Sąd Najwyższy Wielkiej Brytanii (działający od 2009 r.) ma w rzeczywistości ograniczone uprawnienia w zakresie kontroli sądowej, ponieważ nie może unieważnić żadnego ustawodawstwa pierwotnego wydanego przez parlament Zjednoczonego Królestwa ani żadnego Ustawa parlamentarna może stać się częścią źródeł konstytucyjnych Wielkiej Brytanii bez wiążącej kontroli.
Potencjalne przyszłe zastosowania
W 2016 op-ed , opublikowana zaledwie miesiąc po 2016 roku wyborami prezydenckimi w USA , prawo USA profesor Erwin Chemerinsky twierdził, że Sąd Najwyższy Stanów Zjednoczonych orzekł, nierównego podziału wyborczych głosów kolegium za niekonstytucyjne spowodowane to jest (w jego opinii ) wbrew zasadom równej ochrony , które Sąd Najwyższy Stanów Zjednoczonych uznał w Piątej Poprawce . Chemerinsky twierdzi, że część Konstytucji Stanów Zjednoczonych może być niekonstytucyjna, jeśli jest sprzeczna z jakąś zasadą (zasadami) w kolejnej poprawce konstytucyjnej Stanów Zjednoczonych (szczególnie, gdy ta poprawka jest interpretowana przez sądy). Mniej więcej w tym samym czasie, kiedy Chemerinsky opublikował swój artykuł, w artykule w Huffington Post , amerykański profesor prawa Leon Friedman przedstawił argumentację podobną do tej, jaką przedstawił Chemerinsky.
W poście na blogu z 2018 r. amerykański profesor prawa Michael Dorf wskazuje, że jest możliwe (w przeciwieństwie do prawdopodobnych ), że Sąd Najwyższy Stanów Zjednoczonych (SCOTUS) wykorzysta niekonstytucyjną doktrynę zmiany konstytucji, aby zlikwidować nierówny podział w Senacie Stanów Zjednoczonych (co narusza zasadę jedna osoba, jeden głos ); Jednak w tym samym artykule Dorf wyraża również skrajny sceptycyzm, że Sąd Najwyższy Stanów Zjednoczonych (lub nawet jeden sędzia Sądu Najwyższego Stanów Zjednoczonych) faktycznie przyjmie niekonstytucyjną doktrynę zmiany konstytucji – przynajmniej w najbliższym czasie.
W artykule z 2019 r. Yaniv Roznai i Tamar Hostovsky Brandes przyjęli argument wysunięty wcześniej przez Rosalind Dixon i Davida Landaua i argumentowali, że skoro proces zmiany konstytucji również może być nadużywany, dopuszczalne i uzasadnione byłoby, aby sądy obaliły zmiany konstytucyjne, które są nie w pełni demokratyczne lub inkluzywne. Innymi słowy, Yoznai i Hostovsky Brandes twierdzą, że im bardziej proces zastępowania konstytucji przypomina drugorzędną władzę ustawodawczą (w przeciwieństwie do pierwotnej władzy ustawodawczej ), tym bardziej uzasadnione byłoby dla sądownictwa obalenie każdej konstytucji, która została stworzona przez proces zastępowania konstytucji.
Krytyka
Profesor prawa Stanów Zjednoczonych Mike Rappaport krytykuje niekonstytucyjną doktrynę nowelizacji konstytucji i argumentuje, że przyjęcie tej doktryny w USA podważyłoby suwerenność ludu, ponieważ dziewięciu niewybieralnych sędziów Sądu Najwyższego USA z dożywotnią kadencją dałoby sobie prawo do obalenia woli ogromnej większości z narodem amerykańskim . Rappaport wskazuje, że przyjęcie tej doktryny przez Sąd Najwyższy USA może nie zawsze skutkować rezultatami, które w rzeczywistości spodobają się liberalnym żyjącym konstytucjonalistom (na przykład Rappaport argumentuje, że Sąd Najwyższy USA mógłby wykorzystać tę doktrynę do obalenia nowej poprawki do konstytucji, która unieważni orzeczenie Citizens United z 2010 r. ze względu na przekonanie, że ta nowa poprawka jest sprzeczna z pierwszą poprawką i ideą wolności słowa, którą ucieleśnia ta pierwsza poprawka), a także argumentuje, że takie posunięcie ze strony Sądu Najwyższego USA utrudniłoby Proces nowelizacji konstytucji Stanów Zjednoczonych jest jeszcze głębszy, ponieważ ludzie mogą wahać się przed uchwaleniem nowej poprawki do konstytucji, jeśli sądzą, że Sąd Najwyższy Stanów Zjednoczonych może ją odrzucić i uznać ją za niezgodną z konstytucją. Rappaport odnosi się również krytycznie do tendencji w USA do wykorzystywania sądownictwa do wprowadzania różnych zmian konstytucyjnych poza procesem nowelizacji art. łatwiejsze niż przejście przez niezwykle długi i kłopotliwy proces zmiany konstytucji artykułu V (ponieważ przekonanie pięciu lub więcej sędziów Sądu Najwyższego Stanów Zjednoczonych, aby zgodzili się ze swoim stanowiskiem, jest astronomicznie łatwiejsze niż zdobycie dwóch trzecich Kongresu USA i trzech czwartych stanu USA legislatury, aby zgodzić się ze swoim stanowiskiem).
Tymczasem Conall Towe krytykuje niekonstytucyjną doktrynę nowelizacji konstytucji za naruszenie dwóch kanonów konstrukcyjnych : w szczególności kanonu lex specialis i kanonu expressio unius est exclusio alterius . W lex specialis kanon stwierdza, że specyficzny język powinien atutem ogólny język w miarę możliwości, z Towe powołując się na wypowiedź profesora Oran Doyle, że „nie jest dopuszczalne, aby w ciągu zapisu jeden wyraźny przepis na rzecz amorficznego ducha, który nie ma szczególną podstawę tekstową” . W szczególności Towe używa argumentu, którego George Washington Williams używał wcześniej w 1928 r. – na przykład: „jeśli władza konstytucyjna jest wszechmocna, a władza konstytucyjna jest wyrażona w tekście konstytucji[,] to trudno jest dostrzec w jaki sposób dorozumiana niezmienność na podstawie konstytucyjnej teorii władzy może uniknąć zarzutu, że jednocześnie lekceważy konstytucję pod pretekstem jej przestrzegania”. Tymczasem kanon expressio unius est exclusio alterius stwierdza, że konkretne włączenie jednej rzeczy do tekstu prawnego lub dokumentu wyklucza inne rzeczy, które nie zostały w nim wymienione. Podczas gdy Towe twierdzi, że dosłowne odczytanie tekstu konstytucji może zostać zignorowane w przypadkach, gdy przyniesie to absurdalny skutek – posunięcie, które jest w rzeczywistości dozwolone przez doktrynę absurdu – Towe odrzuca ideę, że starannie opracowane nieograniczone uprawnienia do wprowadzania poprawek są absurdalne. Towe zastanawia się również, dlaczego dokładnie wszelkie przepisy konstytucyjne zostały wyraźnie uczynione niezmienialnymi, skoro dorozumiana niezmienialność jest tak oczywista; w końcu, gdyby dorozumiana niezmienialność była rzeczywiście tak oczywista, to nie byłoby potrzeby, aby jakiekolwiek przepisy konstytucyjne były wprost niezmienialne. W przeciwieństwie do tego, jeśli pewne przepisy zostałyby wyraźnie uznane za niepoprawne, Towe zastanawia się, dlaczego dokładnie projektanci konkretnej konstytucji nie uczynili wprost niezmienialnymi wszystkimi przepisami konstytucyjnymi, które rzeczywiście chcieli nie zmieniać.
Oddzielnie, Conall Towe krytykuje również ramy pojęciowe Yaniva Roznaia w odniesieniu do pierwotnej mocy składowej i drugorzędnej mocy składowej za naruszenie Brzytwy Ockhama , która stwierdza, że należy preferować najprostsze możliwe wyjaśnienia różnych zjawisk . Profesor Oran Doyle również wcześniej krytykował koncepcję narodu jako pierwszorzędnej władzy konstytucyjnej i ludzi jako drugorzędnej władzy tworzącej jako odrębnych bytów za naruszenie Brzytwy Ockhama – przy czym Doyle argumentował, że władzę konstytucyjną należy najlepiej traktować jako zdolność, a nie jako siłę twórczą. podmiot.
W swoim artykule z 1985 r., profesor prawa Stanów Zjednoczonych John R. Vile argumentuje przeciwko pomysłowi, aby sędziowie nakładali dorozumiane ograniczenia na uprawnienia do wprowadzania poprawek do konstytucji Stanów Zjednoczonych z obawy, że taka władza sądownicza może być równie łatwo wykorzystana do złych lub złych celów, jak w dobrych lub pożądanych celach – zwłaszcza jeśli oryginalny tekst konkretnej konstytucji, taki jak oryginalny tekst konstytucji Stanów Zjednoczonych , nie jest od początku szczególnie liberalny lub postępowy . Na przykład Vile wskazuje, że reakcyjny Sąd Najwyższy Stanów Zjednoczonych mógł obalić postępowe poprawki rekonstrukcyjne (które zniosły niewolnictwo i rozszerzyły zarówno prawa człowieka, jak i prawo wyborcze na Afroamerykanów ) jako niezgodne z konstytucją, a także obalić hipotetyczne postępowe poprawki, które objąć ochroną prawną osoby niepełnosprawne , starsze i nienarodzone . Vile twierdzi również, że proces zmiany konstytucji w Stanach Zjednoczonych ma służyć jako „zawór bezpieczeństwa” w celu zapewnienia prawnej drogi do osiągnięcia zmiany konstytucyjnej – jakkolwiek radykalnej i dalekosiężnej – tak, aby można było uniknąć rewolucji w Stanach Zjednoczonych . Vile twierdzi, że bez żadnej prawnej drogi do osiągnięcia pewnych zmian konstytucyjnych naród amerykański może czuć się zmuszony do wywołania rewolucji w celu osiągnięcia pożądanych zmian w porządku konstytucyjnym Stanów Zjednoczonych.
Odpowiedzi na krytykę
W odpowiedzi na krytykę, że teoria niekonstytucyjnej poprawki konstytucyjnej blokuje zmianę konstytucyjną, amerykański profesor prawa David Landau wskazał, że ta teoria ma sposoby na obejście tego. W szczególności Landau twierdzi, że aktorzy polityczni mogą zaangażować się w hurtowe zastępowanie konstytucji w odpowiedzi na orzeczenie sądowe, które stwierdza, że konkretna poprawka do konstytucji jest niekonstytucyjna, a także twierdzi, że aktorzy polityczni mogą „wywierać wpływ na sąd [s] poprzez nominacje i inne narzędzia [ ]”, aby sądy wydawały orzeczenia na korzyść tych aktorów politycznych. Landau, wraz z australijską profesor prawa Rosalind Dixon, argumentuje, że „próg zwalniający” jest bardziej właściwym porównaniem dla niekonstytucyjnej doktryny zmiany konstytucji i że chociaż niekonstytucyjna doktryna zmiany konstytucji może opóźnić zmianę – być może z nadzieją na umożliwienie nowej politycznej zmiany konstytucji. w międzyczasie pojawi się konfiguracja – nie może trwale zapobiec zmianie konstytucji, ponieważ aktorzy polityczni mają obejścia (szczególnie te wymienione wcześniej w tym paragrafie), aby osiągnąć zmianę konstytucyjną nawet w obliczu początkowo wrogiego sądownictwa.